Gwałt czy nie gwałt? Rozważania na tle dwóch wyroków sądów apelacyjnych.

W dniu 28 listopada 2020 r. świętowaliśmy 102 rocznicę przyznania polskim kobietom czynnego i biernego prawa wyborczego. Od 22 października 2020 r. tj. od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego orzekającego niezgodność z konstytucją możliwości przerwania ciąży w przypadku wystąpienia nieodwracalnych wad płodu, kobiety w Polsce, manifestując na ulicach, znowu walczą o swoje prawa. Prawa od wielu lat zagwarantowane Konstytucją RP, Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, czy też przyjętą w sierpniu 2002 r. przez WHO Deklaracją Praw Seksualnych.

Realizacja i egzekwowanie tych praw – w tym prawa do wolności seksualnej rozumianej jako prawo do dysponowania swoim ciałem w sferze stosunków seksualnych – znajduje nierzadko swój finał w sądzie.

W ostatnim czasie pojawiły się w prasie i serwisach internetowych informacje o dwóch bulwersujących wyrokach sądów apelacyjnych zmieniających kwalifikację prawną i łagodzących kary sprawcom gwałtów. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu uznał, że gwałt na 14 latce odpychającej sprawcę, płaczącej i wyrażającej słownie swój sprzeciw nie był gwałtem kwalifikowanym z art. 197 § 3 pkt 2 kodeksu karnego (zbrodnią zagrożoną karą od 3 do 15 lat pozbawienia wolności), lecz był obcowaniem płciowym z małoletnią poniżej 15 roku życia z art. 200 § 1 kk (zagrożonym karą od 2 do 12 lat pozbawienia wolności).

Podobnie Sąd Apelacyjny w Poznaniu zmienił wyrok sądu I instancji uznając, że brutalne pobicie kobiety przez czterech mężczyzn a następnie odbycie z nią stosunku seksualnego przez dwoje z nich nie jest gwałtem zbiorowym i ze szczególnym okrucieństwem z art. 197 § 3 i 4 kk (zagrożonym karą od 5 do 15 lat pozbawienia wolności) lecz jest wykorzystaniem bezbronności uprzednio pobitej kobiety, a tym samym wyczerpaniem znamion czynu z art. 198 kk (zagrożenie karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności).

Pozwolę sobie na polemikę z takimi orzeczeniami, jako że budzą one mój żywy sprzeciw nie tylko jako prawniczki, a ściślej prokuratorki ale również jako obywatelki.

Zgodnie z treścią artykułu 197 § 1 i 2 polskiego kodeksu karnego, zgwałceniem jest każde obcowanie płciowe lub doprowadzenie innej osoby do poddania się innej czynności seksualnej poprzez przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp. Zatem na gruncie kodeksu karnego cechą charakterystyczną zgwałcenia nie jest sam fakt doprowadzenia ofiary do obcowania płciowego (stosunku seksualnego) lub poddania się innej czynności seksualnej wbrew jej woli, ale jest nią przede wszystkim używanie wobec niej przez sprawcę szczególnie nagannych środków w postaci :przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Zaistnienie jednej z tych trzech okoliczności jest warunkiem sine qua non zaistnienia przestępstwa zgwałcenia. Nie może być mowy o zgwałceniu, jeśli sprawca nie używa tego typu środków. W literaturze podkreśla się, że przez pojęcie przemocy należy rozumieć „takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które poprzez wpływ na procesy motywacyjne ofiary ma na celu ukierunkowanie jej decyzji w pożądanym przez sprawcę kierunku lub przełamanie jej oporu, wymuszenie uległości ofiary”. Sądy wskazują, ze opór ofiary, a więc brak zgody na działanie sprawcy, musi być rzeczywisty i uzewnętrzniony w sposób zrozumiały dla sprawcy

Z kolei w art. 200 kodeksu karnego dot. obcowania płciowego z małoletnim ustawodawca zawarł założenie, że osoba małoletnia poniżej lat 15 jest pozbawiona zdolności wyrażenia prawnie skutecznej zgody na współżycie oraz inne formy aktywności seksualnej. Na gruncie art. 200 § 1 kk zakłada się więc, że do czynów tych dochodzi zawsze wbrew woli dziecka i jednocześnie nie jest wymagane ustalenie stopnia rozpoznania znaczenia czynu przez dziecko. Tym samym w doktrynie przyjmuje się założenie, ze osoba małoletnia jest pozbawiona możliwości autodeterminacji w sferze zachowań i przyzwolenia seksualnego.

I o ile brak zgody ofiary nie należy do znamion typów zabronionych opisanych w art. 200 kk, i przestępstwo to zaistnieje bez względu na fakt, czy pokrzywdzony małoletni wyrażał zgodę na działanie sprawcy czy też nie, o tyle art. 197 kk w żadnym przypadku nie przewiduje automatycznego zwolnienia organu kwalifikującego czyn (prokuratury, sądu) z założenia, że osoba zgwałcona nie ma woli i do zgwałcenia dochodzi z samej mocy prawa, gdy gwałt dotyczy osoby poniżej lat 15. W przypadku tego przepisu istnieje wymóg udowodnienia, że czyn jest wynikiem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Reasumując – byt przestępstwa z art. 197 kk polega na udowodnieniu, że działanie odbyło się wbrew woli osoby pokrzywdzonej ( w tym dziecka), tymczasem istotą przestępstwa z art. 200 § 1 kk jest sam fakt, że do obcowania dochodzi, gdyż osoba małoletnia poniżej lat 15, podobnie jak osoba niepoczytalna, jest pozbawiona zdolności wyrażenia prawnie skutecznej zgody na współżycie oraz inne formy aktywności seksualnej.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt sprawy wrocławskiej należy wskazać, że 14 latka – jak wynika z doniesień medialnych – płakała, odpychała sprawcę (26 – letniego kuzyna) i mówiła do niego, że tego nie chce. Należy zatem przyjąć, że w sposób jasny, uzewnętrzniony i zrozumiały dla sprawcy manifestowała swoją wolę. Ponadto, jeśli odpychała sprawcę, a ten kontynuował z nią stosunek seksualny, musiała być wobec niej użyta siła. W tym miejscu należy przytoczyć jeszcze nieliczne orzecznictwo idące w kierunku wskazania, że każdy, nawet niewielki akt przemocy wobec dziecka, w tym dziecka małego mieści się w znamionach gwałtu. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 lipca 2001 r. „Opór nie musi polegać na fizycznym przeciwstawieniu się użytym przez sprawcę środkom zmuszania; przykładowo wystarczające jest głośne wzywanie pomocy, krzyk, płacz itp. Dysproporcja sił pomiędzy dzieckiem a osobą dorosłą oraz rozwój psychofizyczny dziecka winno rodzić z założenia domniemanie, że obcowanie seksualne z takim dzieckiem odbywa się na zasadzie przymusu czy to psychicznego czy też fizycznego poprzez choćby przytrzymanie”. O takiej możliwości domniemania braku zgody w pewnych okolicznościach wspomina również w swoich publikacjach prof. J. Warylewski, przy czym uważam, że w przypadku małych dzieci takie domniemanie winno być standardem. Przytoczę tu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 1975 r. w uzasadnieniu którego SN wniósł: „Każde użycie przez sprawcę siły – choćby w niewielkim natężeniu – które powoduje, ze dziecko poddaje się czynowi nierządnemu, trzeba oceniać jako stosowanie przemocy w rozumieniu art. 168 kk”. Również M. Mozgawa w zaktualizowanym komentarzu do art. 197 kodeksu karnego wskazuje, idąc niejako w kierunku międzynarodowych rozwiązań, że przestępstwo zgwałcenia może mieć miejsce jedynie wtedy gdy nie wystąpiło skuteczne zezwolenie osoby uprawnionej na określone zachowanie sprawcy. Są też autorzy, których zdaniem sam fakt zgwałcenia dziecka należy traktować jako zgwałcenie szczególnie okrutne z art. 197 § 4 kk.

W świetle zatem powyższych stanowisk Sądu Najwyższego jak i piśmiennictwa wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu uznać należy, łagodnie rzecz ujmując, za groźny precedens, podważający nie tylko społeczne poczucie sprawiedliwości ale i zaufanie do sądów, będący w kontrze do międzynarodowych rozwiązań, o których pokrótce poniżej.

Analizując wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, należy zauważyć że art. 198 kk mówi o wykorzystaniu bezradności innej osoby w celu doprowadzenia jej do obcowania płciowego. Pojęcie bezradności oznacza niezdolność do podjęcia lub realizacji decyzji woli, stan, w którym pokrzywdzony nie ma tyle sił czy możliwości aby wyrazić skutecznie swój sprzeciw wobec sprawcy lub w ogóle nie jest w stanie podjąć decyzji. Sprawca realizując znamiona czynu z art. 198 kk wykorzystuje ten stan, tzn. kolokwialnie mówiąc „korzysta z okazji” ale jej nie wywołuje. Stan bezbronności wywołany przez sprawcę – celowe upicie ofiary do nieprzytomności (bez jej wiedzy), podanie pigułki gwałtu – to gwałt. Każde wywołanie stanu bezbronności u ofiary przez działanie sprawcy jest gwałtem, także wcześniejsze ciężkie pobicie, które uniemożliwiło pokrzywdzonej podjęcie jakikolwiek czynności obronnych czy wyrażenie swojej woli. Bogate jest w tej materii tak orzecznictwo jak i piśmiennictwo (odsyłam do pozycji „Przestępstwa seksualne” Jarosława Warylewskiego).

Tak więc i ten wyrok odbiega znacząco od stanowisk wielu publikujących, cenionych profesorów prawa karnego i aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego, a co gorsze, stoi w sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego, logiki i czystego racjonalizmu.

Być może nie było by tych dylematów kwalifikacyjnych jak i kontrowersyjnych wyroków, gdyby polski ustawodawca zamiast nowelizować kodeks karny często tylko w zakresie surowości kary (rozdział dot. przestępstw seksualnych był w tym zakresie od 1997 r. wielokrotnie zmieniany), dostosował polskie prawo karne do prawa europejskiego, w tym do ratyfikowanych konwencji. Definicja gwałtu wskazana w art. 36 Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (CETS 210), ratyfikowanej przez Polskę w 2015 r.(Dz.U. z 2015 poz. 961)wskazuje, że to „penetracja waginalna, analna lub oralna o charakterze seksualnym ciała innej osoby jakąkolwiek częścią ciała lub przedmiotem bez jej zgody; inne czynności o charakterze seksualnym wobec innej osoby, bez jej zgody oraz doprowadzenie innej osoby, bez jej zgody, do podjęcia czynności o charakterze seksualnym z osobą trzecią.

Tym samym należy uznać, że standardy Konwencji o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej opierają się na teorii autonomii seksualnej, która to teoria wymaga świadomego i nieskrępowanego przyzwolenia na zbliżenie wyrażonego w warunkach wolnych od przymusu, strachu i dezorientacji.

Takie stanowisko wyrażone w Konwencji jak i w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka stoi w sprzeczności z polskim pojęciem gwałtu opisanym w art. 197 kodeksu karnego, w orzecznictwie i doktrynie, gdzie kładzie się nacisk na wolność seksualną tj., wolność wyrażenia sprzeciwu wobec niechcianych aktów seksualnych, a nie na teorii autonomii seksualnej. Wolność seksualna obejmuje swoim zakresem odmowę, a nie ma w niej miejsca na przyzwolenie. W przypadku gdy odmowy nie było lub gdy była ona zbyt mało dla sprawcy wyraźna lub oczywista, sprawca nie odpowiada za swój czyn, chociaż nie było ze strony ofiary wyraźnego przyzwolenia.

Z drugiej strony, moim zdaniem, brak dostosowania polskiego prawa karnego do wymogów konwencji sensu stricto nie wiąże bezwzględnie rąk sądom i nie zwalnia ich z rozstrzygania konkretnych spraw w oparciu o cały system prawny, w tym ratyfikowane przez Polskę konwencję. W tym miejscu należy przypomnieć, że szersza wykładnia przepisu uzasadniona ratyfikowaniem przez Polskę konwencji nie stanowi naruszenia konstytucyjnej zasady określoności przepisów karnych ani zakazu rozszerzającej wykładni. Ratyfikacja bowiem umowy międzynarodowej, jaką jest konwencja, powoduje jej wejście do systemu obowiązujących źródeł prawa, wobec czego rozumienie znamion czynu zabronionego powinno odbywać się z uwzględnieniem całości danego systemu prawnego. Nie jest przy tym rzeczą nową w doktrynie prawa karnego, że z biegiem czasu następuje zmiana znaczenia treści przepisu. W doktrynie prawa karnego zauważalna jest przy tym kwestia sposobu interpretacji przepisów karnych, a jednym z nurtów w tym zakresie jest tzw. interpretacja dialektyczno – dynamiczna, uwzględniająca funkcję prawa karnego oraz intencję ustawodawcy.

Aleksandra Malinowska Bizon, członkini Stowarzyszenia Lex Super Omnia

Prokurator Prokuratury Rejonowej w Kartuzach