Opinia Stowarzyszenia Prokuratorów „Lex Super Omnia” dotycząca projektu ustawy o jawności życia publicznego z 23 października 2017 roku

Uwagi w zakresie dostępu do informacji publicznej.

Konstytucja RP w zakresie dostępu do informacji publicznej kształtuje prawa obywatelskie wskazując na zakres tego prawa w art. 54 ust. 1, ar. 61, art. 74 ust. 3 oraz art. 213 ust.1. Stosowanie chociażby do Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2017 r. (II SA/Wa 252/17) w art. 61 ust. 1 Konstytucji RP zostało określone powszechne i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Ograniczając pewną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi czynić to w sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachwiania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczane (prawo do informacji publicznej) do celu, jaki temu przyświeca (ochrona tajemnicy przedsiębiorcy, ochrona prywatności), który to cel musi być także kwalifikowany w kategoriach wartości konstytucyjnej (interes jednostki, interes Państwa). Konstytucyjne prawo do informacji publicznej winno służyć jak najszerszemu obywatelskiemu dostępowi do danych publicznych. Zatem normy regulujące zarówno tryb, jak i zasady dostępu do informacji publicznej winny być wykładane z poszanowaniem podstawowej reguły in dubio pro libertate. Zasada jawności życia publicznego i transparentności działań władzy publicznej, które to zasady legły u podstaw obywatelskiego prawa do informacji publicznej, realizowanego w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, mają bowiem sprzyjać sprawowaniu społecznej kontroli przez wszystkich obywateli. (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 12 września 2016 r. II SA/Kr 747/16)

Zasadne jest podkreślenie, że prawo dostępu do informacji publicznej jest gwarantowane konstytucyjnie, jako podstawowe prawo obywateli. Konstytucja RP w art. 61 ust. 1 stanowi bowiem, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne, a ponadto o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Zgodnie z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenie powyższego prawa może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.

Jawność i związany z nią dostęp do informacji publicznej mają wymuszać transparentność, uczciwość oraz legalność działania władzy publicznej i zapewnić społeczną kontrolę nad działaniami organów administracji publicznej i podmiotami gospodarującymi mieniem publicznym.

Ustawodawca, formułując w art. 61 Konstytucji zasadę „prawa do informacji”, wyznaczył reguły wykładni tego uprawnienia. Jeżeli stanowi ono prawo konstytucyjne, to ustawy określające tryb dostępu do informacji powinny być interpretowane w taki sposób, aby gwarantować obywatelom i innym osobom i jednostkom szerokie uprawnienia w tym zakresie, a wszelkie wyjątki winny być rozumiane wąsko. Oznacza to stosowanie w odniesieniu do tych ustaw takich zasad wykładni, które sprzyjają poszerzaniu, a nie zawężaniu obowiązku informacyjnego (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2012 r. II SAB/Wa 386/12).

W państwie prawa, gdzie zakłada się kontrolowanie władzy przez społeczeństwo obywatelskie, obywatel w ramach konstytucyjnego prawa dostępu do informacji publicznej ma prawo dowiedzieć się jakimi przesłankami kierował się dany organ, wykonując swoje uprawnienia, a tym samym zapoznać się z wnioskami opinii i ekspertyz dotyczących określonego projektu aktu prawnego.

Kierując się powyższymi zasadami, dotychczasowym orzecznictwem oraz doktryną stwierdzić należy, że zaproponowane w projekcie Ustawy o jawności życia publicznego ograniczenie dostępu do informacji publicznej zawarte w art. 20 ust. 1, uzależniające udzielenie informacji od uprzedniego wniesienia opłaty oraz w art. 21 ust. 1 zawierającym zezwolenie na odmowę udzielenia informacji przy stwierdzeniu „uporczywości” przy składaniu wniosków, których realizacja za względu na ilość lub zakres udostępnienia informacji znacząco utrudniałaby działalność podmiotu obowiązanego do udzielenia informacji publicznej – stanowią rozwiązania sprzeczne z konstytucyjnym prawem do informacji. Wprowadza się w projektowanej ustawie ograniczenie prawa do informacji w sposób nieznany Konstytucji, bowiem proponuje się, dodatkowe pozakonstytucyjne, możliwości ograniczenia tego prawa: fiskalny oraz organizacyjny związany z niedookreśloną „uporczywością” wniosków i ich skutkiem w postaci uznaniowej dezorganizacji pracy podmiotu obowiązanego. W ustawie opisuje się ową „uporczywość” przez pryzmat liczby składanych wniosków, co jest ewidentnym naruszenie przepisów Konstytucji RP. Gromadzenie danych (informacji publicznych) nie może być czymś nagannym, a taki wydźwięk ma projektowany przepis. Obywatel lub organizacja składająca zbyt często zapytania, nawet w odniesieniu do różnych przedmiotowo kwestii, a nawet różnych podmiotów obowiązanych, w myśl przepisu art.21 ust. 2 mogą być uznani za „uporczywych” i to tylko z tego względu, że korzystają z przynależnych im uprawnień. Można zaakceptować ograniczenie domagania się ciągle tych samych informacji i traktowania tego jako „uporczywości’, ale pojęcie to winny być bardzo precyzyjnie zdefiniowane w ustawie. Definicja taka ma na celu ochronę wnioskodawców przed arbitralną, niczym nieuzasadnioną decyzją organu. Jednocześnie definicja taka stworzy ramy działalności podmiotu obowiązanego. W tym aspekcie pojawia się jednak i niebezpieczeństwo, iż organy udzielając niepełnych lub nierzetelnych informacji będą tak kształtowały zakres swych odpowiedzi, by niejako zmusić wnioskodawcę do ponawiania zapytań. Konsekwencją powyższego może być możliwość uznania wnioskodawcy za „uporczywego”. Takie projektowane rozwiązanie w istocie może zachęcić podmioty obowiązane do korzystania z tej swoistej furtki do odmowy przekazania rzeczywistych i pełnych informacji. Niewątpliwie to również będzie istotne ograniczenie konstytucyjnego prawa dostępu do informacji publicznej. Z tego też względu, należy stwierdzić, iż w takiej formule komentowany przepis nie może się ostać.

Pełna uznaniowość decyzji odmownej, brak definicji „uporczywości” stanowią przykład niewłaściwej legislacji, która w zakresie stanowienia norm ograniczających prawa obywatelskie nie może cechować się dowolnością, niedookreślonością i swobodą uznania organu. Wszelkie wyjątki od zasad konstytucyjnych muszą być szczegółowo, precyzyjnie opisane, a ich interpretacja nie może być rozszerzająca. Proponowana zmiana odwraca istotę prawa do informacji – teraz to nie urząd czy inna instytucja będzie się skupiać na udostępnieniu informacji, ale wnioskodawca będzie się zastanawiał, czy składany wniosek nie zostanie uznany za uporczywy. Nadto opłata za udzielenie informacji istnieje także w obowiązującym stanie prawnym, lecz nie jest ona warunkiem udzielenia informacji. Brak wniesienia opłaty, jak należy sądzić, choć wyraźnie tego w ustawie nie wskazano, wyłącznie związanej z czynnościami technicznymi np. kosztem nośnika, na którym przekazywana jest informacja, możliwy jest do wyegzekwowania przez aparat publiczny w trybie egzekucyjnym. Projektowane uzależnienie udostępnienia informacji od wniesienia opłaty nie ma zatem uzasadnienia a jej wprowadzenie w ustawie może skutecznie zniechęcać obywateli do korzystania z tego instrumentu i prawa do informacji. Nadto może, przy uznaniowości organu, prowadzić do wykluczenia z kręgu podmiotów uprawnionych do pozyskiwania informacji osób lub organizacji nie dysponujących rozbudowanymi budżetami. Takie ujęcie tego ograniczenia stałoby więc już w sprzeczności z treścią projektowanego art. 4 ust. 1, zgodnie z którym prawo do informacji przysługiwać miałoby „każdemu”.

Uwagi w zakresie oświadczeń majątkowych.

Za zasadne uznać należy ujednolicenie zasad, wzorów i trybu składania oświadczeń majątkowych rozproszone dotychczas w wielu ustawach „branżowych”. Projekt jednakże poszerza krąg osób zobowiązanych do składania oświadczeń i zakres jawności oświadczeń. Jawność oświadczeń majątkowych dotycząca także osób, które nie są funkcjonariuszami publicznymi, stanowi naruszenie konstytucyjnego prawa do prywatności i narusza zasadę proporcjonalności.  Jawność życia publicznego i przeciwdziałanie w walce z korupcją są niewątpliwie wartościami ważnymi i istotnymi ze społecznego punktu widzenia.  Jednakże rozszerzenie tej jawności na osoby, które nie są wybierane w wyborach, nie ponoszą realnej odpowiedzialności za powierzone im mienie publiczne, nie wydają decyzji związanych z władztwem administracyjnym, jest zbyt daleko idące i ingeruje w prywatność obywateli w sposób nieproporcjonalny do założonego celu. W tym znaczeniu może takie uregulowanie stanowić raczej wyraz zaspokojenia ciekawości społeczeństwa niż wymiar walki z niepożądanymi, korupcyjnymi zachowaniami. Istotne w tym kontekście jest także i to, że zakres ujawnionych informacji, dotyczący również małżonków osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia, może skutkować osłabieniem zaufania społecznego do tych osób, a ujawniane informacje dotyczyć będą danych i szczegółów związanych z osobami i podmiotami (np. stroną umowy), które w żaden sposób nie są zobowiązane do ujawnienia takich informacji. Rozwiązania projektowane w tym zakresie budzą wątpliwości w zakresie gwarantowanych konstytucyjnie praw osób fizycznych do ochrony prawnej życia prywatnego, ochrony danych osobowych zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności.

Rozszerzenie katalogu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych oraz ich upubliczniania (np. asystenci sędziego, asystenci prokuratora), a nadto poszerzenie ujawnianych informacji np. o dane dotyczące członkostwa we władzach stowarzyszeń oraz władzach w stowarzyszeniach lub organizacjach krajowych i międzynarodowych korzystających w swej działalności ze środków publicznych budzi zasadnicze wątpliwości. Na podkreślenie zasługuje tu chociażby pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2002 r. w sprawie o sygn. akt K 41/02 adekwatnie do którego „ochrona życia prywatnego, gwarantowana konstytucyjnie co do zasady w art. 47, obejmuje sobą także autonomię informacyjną (art. 51 Konstytucji) oznaczającą prawo do samodzielnego decydowania o ujawnianiu innym informacji dotyczących swojej osoby, a także prawo do sprawowania kontroli nad takimi informacjami, jeśli znajdują się w posiadaniu innych podmiotów (por. np. wyrok z 19 lutego 2002 r., U 3/01, OTK ZU Nr 1/2002, poz. 3). Informacje dotyczące majątku i sfera ekonomiczna jednostki są niewątpliwie objęte prywatnością i autonomią informacyjną, jakkolwiek w tej sferze odnotować można łagodniejsze kryteria jej ograniczania, niż w wypadku sfery czysto osobistej (por. wyroki z: 24 czerwca 1997 r., K. 21/96, OTK ZU nr 2/1997, poz. 23; 11 kwietnia 2000 r., K. 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 8). Obowiązek wyjawienia całego majątku (…) głęboko wkracza w sferę życia prywatnego.

Ochrona prywatności i autonomia informacyjna nie mają charakteru absolutnego, a to z uwagi m.in. na prawa i wolności innych jednostek czy potrzeby życia w zbiorowości. Jest to zresztą cecha wszelkich konstytucyjnych praw i wolności. Wszelkie jednak ingerencje w prywatność muszą mieć na uwadze jej ochronę jako dobra konstytucyjnie chronionego i zasady konstytucyjne wskazujące na granice i przesłanki, jakie muszą być zachowane na wypadek ingerencji. Obowiązek ujawnienia informacji o sobie, stanowiąc ograniczenie autonomii informacyjnej, może być zatem dokonany tylko w ustawie (ten warunek w niniejszej sprawie jest spełniony) i tylko w granicach zgodnych z konstytucyjną zasadą proporcjonalności. W tym natomiast zakresie przepisy dotyczące oświadczeń majątkowych w projektowanej ustawie są wadliwe z uwagi na niezachowanie przesłanek wymaganych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Doniosłość prawa do prywatności (art.47 Konstytucji) w systemie konstytucyjnej ochrony praw i wolności uwidacznia m. in. okoliczność, że prawo to jest – zgodnie z art. 233 ust. 1 Konstytucji – nienaruszalne nawet w ustawach ograniczających inne prawa, wydawanych w stanie wojennym i wyjątkowym. Oznacza to, że nawet warunki tak wyjątkowe i ekstremalne nie zezwalają ustawodawcy na złagodzenie przesłanek, przy spełnieniu których można wkroczyć w sferę życia prywatnego nie narażając się na zarzut niekonstytucyjnej arbitralności.

Art. 51 ust. 2 Konstytucji chroni obywateli polskich, wprowadzając dla władz publicznych (ustawodawczej, wykonawczej, sądowniczej) zakaz wkraczania w autonomię informacyjną jednostki w sposób zbędny z punktu widzenia standardów demokratycznego państwa prawa. Ani więc względy celowości, ani wygody władzy nie uzasadniają naruszenia autonomii informacyjnej. Jej naruszenie może nastąpić, jeżeli jest to „konieczne w demokratycznym państwie prawnym”. O tym, na co standardy państwa prawa w tym zakresie nie zezwalają – dokładniej jest mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji, wprowadzającym zasadę proporcjonalności w zakresie ograniczeń przez władze w korzystaniu z wszelkich konstytucyjnych wolności i praw – nie tylko tych, których dotyczą art. 47 i art. 51 Konstytucji. Wzajemna relacja między tymi dwoma przepisami Konstytucji polega bowiem na tym, że autonomia informacyjna (art. 51 Konstytucji) jest jednym z komponentów prawa do prywatności w szerokim, przyjętym w art. 47 Konstytucji, tego słowa znaczeniu. Dlatego też ograniczenie korzystania z autonomii informacyjnej podlega rygorom wynikającym z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Istnienie w art. 51 ust. 2 Konstytucji odrębnej regulacji dotyczącej proporcjonalności wkraczania w prywatność jednostki należy tłumaczyć tym, że naruszenia autonomii informacyjnej poprzez żądanie niekoniecznych, lecz wygodnych dla władzy publicznej informacji o jednostce, jest typowym dla czasów współczesnych instrumentem, po który władza publiczna chętnie sięga i dzięki któremu uzyskuje potwierdzenie swej pozycji wobec jednostki. Autonomia informacyjna, której wyodrębnienie normatywne z całości ochrony prywatności przewiduje art. 51, jest uzasadniona częstotliwością, uporczywością i typowością wkraczania w prywatność przez władzę publiczną. Normatywne wyodrębnienie, ustanowienie w art. 51 ust. 2 Konstytucji odrębnego zakazu – ułatwia dostrzeżenie takiego wkroczenia i upraszcza przedmiot dowodu, iż takie wkroczenie nastąpiło. Przedmiotem dowodu staje się wtedy bowiem tylko to, czy pozyskiwanie informacji było konieczne, czy tylko „wygodne” lub „użyteczne” dla władzy. Dowodu wymaga, że złamanie autonomii informacyjnej było konieczne (niezbędne) w demokratycznym państwie prawnym. Analiza relacji przepisów art. 31 ust. 3 i art. 51 ust. 2 Konstytucji uzasadnia stwierdzenie, że naruszenie autonomii informacyjnej przez niedozwolone pozyskiwanie informacji o obywatelach, powinno odpowiadać wymaganiom określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zasada proporcjonalności – zgodnie z ustalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (acquis constitutionnel) – wymaga spełnienia określonych przesłanek, aby wkroczenie w prywatność (naruszenie autonomii informacyjnej) mogło być uznane za konstytucyjne:

– wkroczenie musi być „niezbędne” („konieczne”) dla osiągnięcia wskazanych w art. 31 ust. 3 celów, które jedynie są władne uzasadnić naruszenie praw i wolności jednostki. Nie wystarczy, aby deklaracje majątkowe (z art. 18 ustawy abolicyjnej) „sprzyjały tym celom”, aby „ułatwiały ich osiągnięcie” albo „były wygodne” dla władzy, która ma je wykorzystać do osiągnięcia tych celów (por. niżej, pkt 29-35, 38-40);

– wkroczenie musi (jeśli pomyślnie przejdzie testy oceny wskazane w poprzednich punktach) być środkiem najmniej dotkliwym dla osoby, której wolność lub prawo doznaje ograniczenia.”

Przepisy dotyczące oświadczeń majątkowych w projektowanej ustawie warunku tego nie spełniają. Nadto poszerzenie kręgu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych przy zastosowanym modelu ich weryfikacji może sugerować, że celem wprowadzanych rozwiązań jest gromadzenie danych a nie ich antykorupcyjna weryfikacja, bowiem aparat niezbędny do dokonania rzeczywistej kontroli tych danych musiałby być rozbudowany do niebotycznych rozmiarów. Takie zaś ukształtowanie tego zagadnienia sprawia, że konstytucyjna zasada proporcjonalności nie jest respektowana, a organy władzy publicznej stają się organami, którym bliżej do rozwiązań znanych z modeli państw określanych mianem „niedemokratycznych” czy wręcz „totalitarnych”.

Uwagi w zakresie stanowienia prawa.

 Zgodnie z projektem, adekwatnie do jego zapisów nie wprowadza się mechanizmów w zakresie przejrzystości stanowienia prawa. Zrezygnowano z wprowadzenia terminu do składania opinii i wniosków do przedkładanych projektów. Nadto zrezygnowano z obowiązku publikacji na portalu legislacja.gov.pl opinii składanych przez inne niż publiczne podmioty oraz dokonuje się zatarcia tzw. „śladu legislacyjnego”, bowiem z publikowanych danych nie dowiemy się kto opracował projekt i kto oraz jak go zmienił.

W przedłożonym projekcie dokonuje się także zmian w zakresie lobbingu. W odróżnieniu od przepisów dotychczasowych niektóre podmioty: organizacje, instytucje i osoby zainteresowane tworzonym prawem (ale już nie firmy i przedsiębiorstwa) będą miały obowiązek przedstawienia szeregu informacji na swój temat, pod rygorem odpowiedzialności karnej. Brak przedstawienia którejś z tych informacji odbiera prawo do przedstawienia stanowiska. Organizacje pozarządowe zgłaszając opinię, będą zmuszone podać np. NIP darczyńców, NIP osoby samozatrudnionej, która wsparła organizację darowizną przekraczająca kwotę 2000 zł. Osoby fizyczne natomiast będą zobowiązane do podania informacji o źródłach swych dochodów w ostatnich dwóch latach. Pomyłka lub nieaktualizowanie danych grozi odpowiedzialnością karną. Ustawa zatem może skutecznie powstrzymywać obywateli od udziału w tworzeniu prawa.

Uwagi w zakresie zasad i środków ochrony „sygnalistów”.

Projektowana ustawa wprowadza nowe pojęcie i kategorie osób określanych mianem „sygnalistów”. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt.14 mają to być osoby fizyczne lub przedsiębiorcy, współpracujący z organami ścigania, którzy zgłaszają wiarygodne  informacje o możliwości popełnienia przestępstwa. W tym przypadku  informacje te winny dotyczyć podmiotu, z którym osoby te są związane umową o pracę lub innym stosunkiem umownym, a sam fakt ich przekazania może niekorzystnie wpłynąć na ich sytuację życiową, zawodową i materialną. Nie kwestionując potrzeby ochrony osób, dzięki którym organy ścigania mogą skutecznie zwalczać przestępczość, uznać należy projektowane rozwiązanie ustawowe za wadliwe.

W pierwszej kolejności wypada wskazać, że warunkiem przyznania statusu sygnalisty i korzystania ze swoistej „ochrony” jest sam fakt przekazania informacji o domniemanym przestępstwie. Nie jest takim warunkiem złożenie zeznań. Takie rozwiązanie powoduje, że osoby chcące skorzystać z dobrodziejstwa „ochrony” nie będą ponosić żadnych konsekwencji wynikających z faktu podania nieprawdziwych informacji jeśli nie będzie się od nich przyjmowało protokolarnych zeznań. Brak jest zatem jakiegokolwiek uzasadnienia dla wprowadzenia do systemu prawnego takiej instytucji, której zasadnicze zadanie sprowadza się do przedstawienia informacji (nawet wiarygodnych), bez określenia kto, na jakiej podstawie, w oparciu o jakie kryteria i w jaki sposób będzie o owej wiarygodności decydował. Skoro instytucja ta, zgodnie z przedłożonym projektem, nie ma waloru procesowego, tj. sygnalista nie ma ustawowego obowiązku złożenia zeznań w toku postępowania przygotowawczego i przed sądem, to wymiar operacyjny tej nowej instytucji sprawia, że wystarczające są dotychczasowe regulacje. Wydaje się, po lekturze projektu, że to ta ostatnia okoliczność legła u podstaw kształtowania przepisów i nowe przepisy stanowią próbę ujęcia w ramy prawne rozwiązań stosowanych w praktyce działalność podmiotów prowadzących czynności operacyjne z wykorzystaniem chociażby tzw. „osób udzielających pomocy” bez dokonywania zmian w przepisach dotyczących pracy operacyjnej i jednoczesnym przerzuceniem decyzji na organ procesowy – prokuratora. Zamiast wskazać, we właściwych przepisach, związanych z pracą operacyjną, dodatkowych zasad współpracy i wzajemnych zobowiązań, próbuje się temu zagadnieniu nadać ramy prawne z jednoczesnym zaangażowaniem prokuratora w działania o charakterze operacyjnym.

W istocie rzeczy tworzy się więc pozasystemowy, pozaprocesowy tryb postępowania, o czym świadczy projektowany art. 68 ustawy. W tym przypadku obarczanie prokuratora działaniami, które w istocie rzeczy mają wymiar pozaprocesowy jest niedopuszczalne i niecelowe. Prokurator niewątpliwie jest organem procesowym i jego rola, określona przepisami kodeksów postępowania karnego, cywilnego, administracyjnego oraz ustawy o prokuraturze nie daje podstaw i powodów do przypisywania mu roli, podejmowania decyzji, wydawania postanowień w toku prowadzonych czynności, w tym operacyjnych, przed wszczęciem postępowania.

Stosownie do projektowanej treści art. 65 ust. 1 prokurator może nadać status sygnalisty, gdy zgłaszający przekaże wiarygodne informacje o enumeratywnie wymienionych w tym przepisie typach przestępstw. Projektodawca nie wskazuje w jaki sposób ma nastąpić badanie owej „wiarygodności” oraz czy prokurator może wydać i  powinien wydać w formie postanowienia decyzję negatywną o nieprzyznaniu danej osobie statusu sygnalisty. Nie wskazuje się także, czy a jeśli tak to komu postanowienie jest doręczane i czy, a jeśli tak to w jakim zakresie przysługuje na nie środek odwoławczy i kto je rozpoznaje. Domniemane w tym zakresie stosownie zasad ogólnych wydaje się być niewystarczające.

Nie wskazano nadto czy nadanie statusu sygnalisty może dotyczyć osoby, która zgłosiła się do organów ściganie już po wszczęciu postępowania. Wątpliwość ta wynika ze sformułowania art. 65 ust. 5 bowiem wskazano w nim, że prokurator uchyla postanowienie o nadaniu statusu sygnalisty, jeżeli informacje podane przez niego nie umożliwiły wszczęcia postępowania przygotowawczego. Taka redakcja przepisu sugeruje wydawanie postanowienia o nadaniu statusu sygnalisty przed wszczęciem postępowania, a zatem w sposób sprzeczny z kodeksem postępowania karnego, bowiem dopiero wszczęcie postępowania, z nielicznymi wymienionymi w kodeksie postępowania karnego przypadkami, umożliwia wydawanie postanowień.

Wśród przyczyn uchylenia postanowienia o nadaniu statusu sygnalisty brak jest także wskazanej wprost okoliczności złożenia nieprawdziwego zawiadomienia o przestępstwie, celowego fałszywego oskarżenia i składania fałszywych zeznań przez taką osobę. Pewnym wyjściem z takiej sytuacji może być zapis art. 64 ust. 6 dotyczący uchylenia postanowienia jeśli sygnaliście przedstawiony zostanie zarzut popełnienia umyślnego przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego. Okoliczności te są o tyle istotne, że w momencie nadawania statusu sygnalista winien zostać pouczony o wszelkich konsekwencjach związanych z swoja rolą w procesie.

Zgodnie z art. 64 ust. 4 uprawnienia wynikające z nadanego statusu wykonywane są do czasu umorzenia postępowania albo zakończenia prawomocnym orzeczeniem postępowania karnego wszczętego przeciwko sprawcy przestępstwa wymienionego w ust. 1 tegoż przepisu.  Zakazy kształtujące pozycje sygnalisty w zakładzie pracy lub wynikające z umowy łączącej go z podmiotem, w zakresie którego otrzymał status, trwają przez okres roku od daty uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu lub zakończenia prawomocnym wyrokiem postępowania karnego wszczętego przeciwko sprawcy przestępstwa. ( art. 67 ust. 7).

Przedstawione rozwiązania są nielogiczne z perspektywy zasad procesu karnego. Nie znajduje się uzasadnienia dla stosowania zakazów (ochrony sygnalisty) przez okres 1 roku w sytuacji umorzenia postępowania (art. 67 ust.5). W projekcie dostrzega się nadto jednolite traktowanie decyzji o umorzeniu postępowania bez koniecznego w tej sprawie rozróżnienia podstaw umorzenia. Tymczasem art 17 § 1 kpk wymienia wiele podstaw umorzenia postępowania karnego i nie wszystkie one oznaczają stwierdzenie popełnienia czynu. W przypadku podejmowania decyzji o umorzeniu postępowania „ochrona sygnalisty” jest niezasadna, a tym bardziej jest to nieprawidłowe gdy decyzję o umorzeniu podejmuje się na zasadzie art. 17 § 1 pkt. 1 i 2 kpk. W sytuacjach tych mamy bowiem do czynienia z przypadkiem gdy okoliczności faktyczne czynu – czynu nie popełniono albo brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia – lub prawne – czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa – sprawiają, że z przyczyn obiektywnych nie popełniono czynu zabronionego. Zatem mimo tego, że czynu nie popełniono lub czyn nie stanowi przestępstwa to sygnalista będzie korzystał ze swoistej ochrony prawnej przez okres roku od prawomocności decyzji o umorzeniu postępowania. Rozwiązanie to jest nieuprawnione i nieuzasadnione.

Wskazane braki, niejasności przepisów i projektowane rozwiązania sprawiają, że instytucja sygnalisty w zaproponowanym kształcie nie może zyskać pozytywnej opinii. Wydaje się, że zamierzony cel – ochronę zawiadamiającego przed negatywnymi konsekwencjami jego działań, można osiągnąć dokonując zmiany przesłanek ustanawiania świadka anonimowego z art. 184 kpk. Dzięki takiemu rozwiązaniu uniknie się wskazanych powyżej problemów, a system prawny nie uzna uszczerbku.

Dodatkowo wskazać wypada, że projektowane zakazy dotyczące działań pracodawcy lub kontrahenta w stosunku do sygnalisty, zaangażowanie prokuratora w sprawy i relacje cywilno-prawne stanowi ingerencję władzy publicznej w sferę prawa pracy  oraz stosunków cywilnych. Ograniczenia z tym związane, zakres „ochrony” sygnalisty stwarzają niebezpieczeństwo wykorzystania tej instytucji przez osoby, których motywy działania i cele są zgoła inne niż zakłada projektodawca. Można wskazać np. osobę, która w obliczu dyscyplinarnego rozwiązania umowy o pracę lub przegranego przetargu czy też rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie takiej osoby podejmuje działania zmierzające do przedłużenia swego zawodowego funkcjonowania kierując wykreowane informacje o przestępstwie.

Brak w projekcie ustawy mechanizmów zabezpieczających przed takimi sytuacjami dodatkowo pozwalają na dokonanie oceny negatywnej projektowanej instytucji. Nadto ingerencja w swobodę umów i kompetencje innych organów państwowych jest nieuzasadnioną uciążliwością dla wszystkich uczestników tego procesu i wykracza poza celowość proponowanych rozwiązań. Jednocześnie w projekcie nie rozstrzygnięto zupełnie kwestii ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej, co dodatkowo uzasadnia negatywne stanowisko o przedłożonym projekcie.

Projektowane przepisy budzą kolejne wątpliwości dotyczące m.in tego czy świadczenie określone w projektowanym art. 69 ust 1 przysługują sygnaliście, wobec którego rozwiązano umowę, a po jakimś czasie okazało się, że status należy uchylić na podstawie art. 65 ust 5 (informacje nie dały podstaw do wszczęcia postępowania), kto w takiej sytuacji będzie uiszczał koszty zastępstwa procesowego, z czyjego budżetu mają być ponoszone te koszty (czy prokuratora nadającego status?), skoro art. 66 ust 2 stanowi, że prokurator wydaje postanowienie o zwrocie kosztów zastępstwa procesowego, ale tylko w postępowaniu przygotowawczym, to co zatem z sytuacją, gdy postępowanie nie zostanie wszczęte. – czy wówczas, zgodnie tą normą, zwrot kosztów nie przysługuje? Projektodawca w żadnym zakresie wątpliwości tych nie usuwa, nie pozwala na ich rozstrzygnięcie, co stanowi przejaw, kolejnej w niniejszym przedłożeniu, nieprawidłowej legislacji.

Nie jest uzasadnione w przedmiotowym projekcie angażowanie prokuratora w sprawy cywilnoprawne, stosunki gospodarcze oraz z zakresu prawa pracy. Wątpliwości budzi szczególnie podejmowanie działań określonych w art. 67 ust 2. Projektodawca nie określa w żaden sposób tego czym w istocie jest bowiem zmiana lub rozwiązanie umowy łączącej dwa podmioty. Mając na względzie specyfikę, charakter, poziom możliwych modyfikacji umów i relacji w tym zakresie, rozwijające się stale i zmienne relacje gospodarcze, ingerencja taka jest i może być niezwykle skomplikowana. Nie wskazano w przedłożonym projekcie, kto i w jakim zakresie ponosi odpowiedzialność za niewyrażenie przez prokuratora zgody, na dokonanie określonej zmiany lub wyrażenie takiej zgody przy jednoczesnym doznaniu przed podmiot gospodarczy ewidentnej szkody. Projektowana instytucja, przy bardzo szerokim katalogu możliwych sytuacji opisanych w projekcie, może być wykorzystywana przez podmioty nie najlepiej wywiązujące się z kontraktów, których celem działania i uzyskiwania statusu „sygnalisty” będzie jedynie utrzymanie kontraktu, umowy, pracy i to bez jakichkolwiek konsekwencji.

Tak zarysowane obowiązki, uprawnienia i rola prokuratora w aspekcie ustanawiania statusu „sygnalisty” oraz podejmowane decyzje ingerujące w relacje cywilno-prawne, gospodarcze i w konsekwencji społeczne, nie są do pogodzenia z rzeczywistą rolą prokuratora w polskim systemie wymiaru sprawiedliwości, rolą prowadzącego postępowanie przygotowawcze, oskarżyciela publicznego oraz strażnika praworządności. Prokurator, jako organ procesowy, nie jest i nie może być organem angażującym się w działania przedprocesowe. Takie usytuowanie prokuratora, jak chce projektodawca, sprawi, że prokurator jako uczestnik czynności przed wszczęciem postępowania przestanie być zdolny i uprawniony do dokonywania oceny działań podejmowanych przez funkcjonariuszy na etapie operacyjnym. Tymczasem prokurator jest nie tylko uprawniony ale i zobowiązany do dokonywania oceny zgodności z prawem, legalności i prawidłowości prowadzenia takich czynności. Od jego oceny zależy zakres oraz możliwość dowodowego wykorzystania pozyskanych materiałów. Zaangażowanie prokuratora w ten etap czynności sprawi, że nie będzie on już mógł takiej kontroli dokonać, bowiem stanie się uczestnikiem tych czynności.

Niezbędne zatem jest wyeliminowanie prokuratora z nadawania statusu „sygnalisty” przed wszczęciem postępowania. Nic nie stoi na przeszkodzie by rolę w tym zakresie wypełniał i ponosił z tego tytułu odpowiedzialność Szef określonej służby. Rozwiązanie takie będzie czytelne jeśli chodzi o poszczególne etapy postępowania i adekwatne do rzeczywistego władztwa nad  jego etapami.